本网北京讯（祖国荣）  商标权是商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利，它主要是指商标所有人对其注册商标所享有的专用权。TRIPS协定是世界贸易组织（WTO）成员必须共同遵守的保护知识产权的国际规则。必须依据TRIPS协定的要求进一步完善我国商标权的法律保护，依法确认和惩处商标使用侵权行为、销售侵权行为、商标标识侵权行为和辅助侵权行为。该论文原载《湖北经济学院学报》2004年第1期。

宋才发教授系中央民族大学法学院首任院长、二级教授，湖北省有突出贡献专家、国务院政府特殊津贴专家、国家民委首届有突出贡献专家，广西民族大学特聘“相思湖讲席教授”，贵州民族大学特聘教授、民族法学学科团队领衔人，博士生导师。

WTO规则与中国商标权的法律保护

宋才发

（中央民族大学　法学院，北京　100081）

一

   WTO规则中的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）对“商标”作了专门的规定。TRIPS协定第15条就商标保护的客体做了明确的规定和具体地阐述：“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和服务区别于其他企业的货物或服务，即能够构成商标。此类标记，特别是单词，包括人名、字母、数字、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合注册商标的条件。如标记无固有的区别有关货物或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册的条件。各成员可要求，作为注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的。”[1] (P250)但是,该条款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册,只要这些理由不背离《巴黎公约》（1967）的规定。TRIPS协定第15条还规定：“各成员可以将使用作为注册条件。但是，一商标的实际使用不得作为接受申请的一项条件。不得仅以自申请日起3年期满后商标未按原意使用为由拒绝该申请。”同时，“商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对商标注册的障碍。”[1]（P250—251）各成员应当在商标注册前或者注册后迅速公布每一商标，并且应当对注销注册的请求给予合理的机会。此外，各成员也可以提供机会以便对商标的注册提出异议。

TRIPS协定第16条对商标权利的授予做了明确规定。第1款规定：“注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述权利不得损害任何现有的优先权，也不得影响各成员以使用为基础提供权利的可能性。”[1]（P251）然而《巴黎公约》（1967）第6条之二在细节上作必要修改后应当适用于服务。而且在确定一商标是否驰名时，各成员应当考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中促销该商标而获得的了解程度。《巴黎公约》（1967）第6条之二在细节上作必要修改后应当适用于与已注册商标的货物或服务不相类似的货物或服务，只要该商标在对那些货物或服务的使用方面可表明这些货物或服务与该注册商标所有权人之间存在联系，且此类使用有可能损害该注册商标所有权人的利益。TRIPS协定第17条规定了例外条款，即是说各成员可以对商标所授予的权利规定有限的例外，譬如合理使用描述性的词语，只要此类例外考虑到商标所有权人和第三方的合法权益。

TRIPS协定是世界贸易组织（WTO）成员必须共同遵守的保护知识产权的国际规则。通过这一协定的约束，各成员在知识产权标准和保护条例上即可实现协调一致。1970年4月26日《建立世界知识产权组织公约》开始生效。1999年在世界知识产权组织（WIPO）第34届成员国大会上，中国和阿尔及利亚提出了设立“世界知识产权日”的提案，受到WIPO各成员国的普遍欢迎。2000年金秋WIPO在第35届成员国大会上作出决定：将每年的4月26日定为世界知识产权日。在2003年4月26日中国第三届世界知识产权日期间，中国知识产权保护组织和中国新闻出版署就“提高知识产权保护意识，推进产业健康快速发展”为题举行圆桌论坛。笔者有幸以特邀嘉宾的身份出席会议，并发表了题为《TRIPS协定为我国知识产权制度带来挑战》讲演[2]。中国自1980年加入《建立世界知识产权组织公约》后,又于1989年加入《商标国际注册马徳里协定》，1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》，1995年加入《商标国际注册马徳里协定有关议定书》，2001年正式加入TRIPS协定。经过20年的艰苦努力，中国建立起了以商标法为基础的、内容比较全面的现代商标法律保护体系。1979年中国进入改革开放的新时期以后，商品经济得到迅速发展，为适应新时期加强商标保护的迫切需要，全国人大常委会于1982年制定了新中国成立后的第一部商标法，1983年国务院颁发了其实施细则。1993年中国进入全面实行社会主义市场经济的新时期，国家立法机关对商标法进行了第一次修改，并颁布了《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》（后来纳入了刑法之中）。修改后的商标法增加了对服务商标的保护，完善了注册程序。1994年至1996年，中国商标主管部门国家工商行政管理局先后制定了《特殊标志管理条例》、《集体商标、证明商标注册和管理办法》、《商标评审规则》、《驰名商标认定和管理暂行规定》和《商标代理管理办法》等，进一步健全和完善了商标法律保护制度。2001年为适应中国加入WTO后实施TRIPS协定和进一步强化市场经济条件下商标专用权保护力度的需要，我国再一次对商标法进行了修改。这次修改的幅度较大，共涉及到47项内容，新增加了23条，使商标法由原来的43条增加到现在的64条，新增加了对立体商标、颜色组合商标、驰名商标、集体商标、证明商标、地理标志的保护，尤其是它首次确认了公民个人也可以依法享有商标权，从而进一步完善了商标主体及确权程序，强化了对商标专用权的保护力度。

二

商标权是指商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利，它主要是指商标所有人对其注册商标所享有的专用权。这里所论及的“商标专用权”，是指依照现行《中华人民共和国商标法》的规定，通过注册方式取得的。商标权的主体是注册商标权人，客体是注册商标，其内容除了商标必备的法定构成要素及显著特征外，还包括商标专有使用权、禁用权、续展权、转让权和许可使用权等。商标权是一种无形产权，是工业产权的一个重要的组成部分；它是《商标法》的核心，商标权人有权在核定使用的商品上独占地使用核准注册的商标，排除他人在该类商品上使用该商标。《中华人民共和国民法通则》第96条规定：“法人、个体工商户、个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。”[3]（Ｐ246）仅就“排他性”而言，商标权与有形财产所有权的性质相同。《中华人民共和国商标法》第3条、第4条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”[4]（Ｐ21）自然人、法人或者其他组织对其提供服务的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。

商标权的法律规定及法律特征。我国《商标法》对商标权的取得，规定实行自愿注册与强制注册相结合的原则、申请在先与使用在先相结合的原则、一类商品一件商标一份申请的原则。经商标申请人申请、商标局审查、公告，以及核准注册后，注册申请人即取得了商标权。自此商标权人就依法取得了专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权等权利。在这里，许可使用权是指商标权人有权通过签订商标使用许可合同，依法律规定和合同约定将其注册商标许可他人使用；被许可人取得的是使用权而非专用权，不是商标权的转移。我国商标使用许可，可采取独占使用许可和共有使用许可两种形式。商标权人依法取得注册商标专用权，必须在法律规定的范围内履行法定的义务：(1)负责使用商标的商品质量；(2)标明“注册商标”或者注册标记；(3)在核定商品上使用核准注册商标；(4)监督被许可人使用注册商标的商品质量；(5)按照规定适时缴纳费用。商标权属于知识产权范围，它具有如下一些法律特征：(1)专有性。即未经注册商标权人许可，任何人不得加以使用，否则便构成侵权。(2)时间性。它是一种在有效期内受法律保护的权利，我国《商标法》第37条规定，注册商标的有效期为10年。如果到期不续展的则商标权丧失；需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册，续展申请次数不限，每次续展注册的有效期为10年。(3)地域性。商标权只在注册国地域内受法律保护，超出此地域范围则不再享有商标权。要在他国取得商标权，必须按他国商标法另行申请商标注册(符合国际注册条件的，可以简捷地一次性在多个国家同时申请注册，取得商标权保护)。(4)商标权只包括财产权，不包括人身权。为了正确实施对注册商标权的财产保全，最高人民法院作出了《对注册商标权进行财产保全的解释》，规定：（1）人民法院根据民事诉讼法有关规定采取财产保全措施时，需要对注册商标权进行保全的，应当向国家工商行政管理局商标局发出通知书，载明要求商标局协助保全注册商标的名称、注册人、注册证号码、保全期限以及协助执行保全的内容，包括禁止转让、注销注册商标、变更注册事项和办理商标权质押登记等事项。（2）对注册商标权保全的期限一次不得超过6个月，自商标局收到协助执行通知书之日起计算。（3）人民法院对已经进行保全的注册商标权，不得重复进行保全[5]。

商标法实施20周年取得丰硕成果。《中华人民共和国商标法》于1983年3月1日正式实施，迄今已有20周年。20年的实践经验标明，有效地利用知识产权制度保护商标，对发展中国家是大有益处的，其功效首先就在于它迅速地提高了全民商标保护意识。譬如，1982中国国内有效注册商标仅有2.7万件，年申请量只有1.7万件。20年后的今天情况已经发生了非常大的变化，企业的商标保护意识提高，消费者认牌购物已成风尚，商标问题成为新闻媒体关注的焦点。截止2002年6月底，2002年国家工商行政管理总局商标局就受理商标注册申请18.1038万件,其中商标国际注册领土延伸申请1.4265件,目前我国有效注册商标总量已达到152.4903万件[6]。1983年上海市企业商标注册申请数仅为1107件, 累计有效注册商标为5345件。到2002年底，上海市企业商标注册申请数达到1.5542万件,是1983年的14倍；累计有效注册商标为6.3642万件,与1983年相比增长了近11倍。特别是近3年来，上海市企业商标注册申请量年平均保持30%的增幅[7]。自2001年12月1日修改后的商标法允许自然人注册商标以来, 天津市在不到一年的时间内,就有309人次的市民以个人名义申请注册了个人商标[8]。商业竞争的国际化促进了商标和品牌的国际化,成为企业国际竞争的门票。WIPO国际局根据《商标国际注册马徳里协定》的规定，国际注册一经批准即由国际局公布，并且通知申请人要求参与该协定的百多个成员给予保护。如果没有特殊情况，国际注册就在这些国家和地区产生法律效力。正因为如此，中国东风汽车工业进出口有限公司通过国家工商行政管理总局商标局提交了50件“东风”系列商标申请国际注册，并且指定了73个国家和地区，工商行政管理总局商标局随后将这些商标申请向WIPO国际局提出申请，东风公司也因之成为湖北省申请国际注册商标数量最多的企业[9]。

商标侵权情况仍然十分严峻。伴随着商标保护制度的产生，侵犯商标专用权的现象也呈递增之势 。我国近年出现的侵犯商标专用权的行为，主要表现为未经商标所有人许可，在同种商品上使用与他人的注册商标相同的商标；或者非法制造他人注册商标标识，故意销售假冒他人注册商标商品等行为。譬如,2002年上半年,各级工商行政管理机关共查处各类商标违法案件1.3314万件,收缴和消除商标违法标识6568万件,销毁侵权物品4727.95万吨,责令侵权人赔偿被侵权人经济损失97.67万元,移送司法机关追究刑事责任案件29件达40人[10]。为此我国司法机关加大了对商标侵权惩处的力度。譬如，“新沪”、“新泸”两个商标原为浙江省台州市一家泵业公司获准取得，新沪公司经过协商，取得了自2001年7月至2006年9月间许可独占使用这两个商标的权利。新沪公司便在自己生产的水泵上分别打上“新沪”、“新泸”两个商标，将产品销往全国各地。2001年11月底，上海新泸电机有限公司成立，不久就向商标管理机关申请“新泸龙”商标。在申请未获准的情况下，该公司从2002年2月份开始正式生产销售标有“新泸龙”商标的水泵，还在产品及外包装上印上了“新泸电机”的字样。商标只多一字，包装抄袭。于是生产“新泸龙”水泵的上海新泸电机有限公司，被生产“新泸”水泵的上海新沪电机厂有限公司推上了法庭。上海市第二中级人民法院作出判决，新泸电机有限公司应当停止不正当竞争行为，并赔偿新沪电机厂有限公司人民币10万元[11]。成都皇城老妈酒店有限公司成立于1997年,在其经营过程中注册了“皇城老妈”、“老妈红”等多个商标，并在酒店宣传品上使用了这些商标和“川人川味、蜀地蜀风”等广告用语。北京皇蓉老妈火锅店在2001年成立后，在其店外广告灯箱上突出使用与“皇城老妈”注册商标字体相同的“皇蓉老妈”字号，并在店内宣传品上也使用了“川人川味、蜀地蜀风”的广告用语。于是“皇城老妈”于2002年6月份别以侵犯商标权和著作权为由，向人民法院提起诉讼，并索赔100万元。11月13日北京市第一中级法院对成都皇城老妈酒店有限公司诉北京皇蓉老妈火锅店侵犯商标专用权和著作权纠纷两案作出一审判决，认定“皇蓉老妈”侵权成立，判决“皇蓉老妈”立即停止侵权行为，并赔偿原告经济损失17万元。此案是最高人民法院于2002年10月12日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》后，北京人民法院作出的首例判决[12]。

商标侵权行为的具体表现及特点。商标侵权行为通常出于商业目的，未经商标专用权人的许可而擅自使用他人已经注册的商标，或者把他人注册商标的主要部分用作自己的商标并使用在相同或类似的商品上，从而产生商标混淆以达到欺骗消费者的目的。剖析我国大量的商标侵权行为，可归纳为如下九种具体表现形式：(1)未经他人许可，在同一商品上使用相同商标的行为；(2)在类似商品上使用相同商标的行为；(3) 在同一商品上使用近似商标的行为；(4)在类似商品上使用近似商标的行为；(5)将相同或近似商标作为商品名称或商品装潢使用，并足以造成对消费者的导；(6)销售明知是假冒注册商标的商品；(7)伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为；(8)销售伪造或擅自制造的注册商标标识的行为；(9)故意为侵权行为提供便利的行为。从全国查处的假冒商标的商品看，最为常见的是烟、酒、药品等利润高、社会需求量大，容易制作且出手快、销路好的商品。目前假冒商品正在向高科技产品发展，如假冒大屏幕彩电、摩托车、汽车、电脑软件、计算机防病毒卡、激光全息标志等。概括地说，目前商标侵权违法行为有如下几个突出特点：(1)假冒商标的商品品种多、数量大；(2)个案违法数额大，如1993年全国十大假冒案之首的云南假“红塔山”香烟案，非法经营额达9600万元人民币，已收货款794万元人民币；贵州假“茅台”酒案，罪犯非法获利达209万元人民币[13]（Ｐ56）；(3)出口名牌产品、进口名牌产品均不同程度地遭到假冒；(4)假冒商标活动范围广泛，沿海地区相对严重一些；(5)团伙作案多，假冒商标的成员复杂，反抗心理强；(6)利用现代科学技术，假冒商品数量大，且越来越难以辨别；(7)假冒商标违法犯罪行为的危害有的超越了国界，影响国家的形象。

三

根据《中华人民共和国商标法》第52条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(3)伪造 、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”[4]（Ｐ25）这即是说，商标侵权行为可归为使用侵权行为、销售侵权行为、商标标识侵权行为和辅助侵权行为四大类，现就具体侵权行为认定问题展开讨论。

使用侵权行为认定。使用侵权是侵犯商标注册专用权的最主要形式，它表现为未经注册商标所有人的许可，即在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同的商标，这种假冒现象在我国十分普遍。譬如，假“将军”香烟、假“茅台”酒等。使用侵权的构成，从主观方面看，并不要求使用者主观上存在过错，即法律并没有要求使用者“知道”或者“应该知道”商标权人的权利状况，也不问其行为的实施是故意的还是过失的。从客观方面看，使用侵权的判断必须考虑商品因素与标志因素。考虑“商品因素”，主要是确定被指控的商品与商标权人获得商标权的商品是否相同或者相类似，如两种商品属于商品分类表中的同一类商品，或者属于类似商品，如外部特征、内在功能相近等，都构成使用侵权；考虑“标志因素”主要是确定商标的构成要素是否相同或相似，如音同、形同、义同或者音似、形似、义似等。因此，无论出于有意还是无意，凡未经他人许可，在相同商品上使用相同的商标、在相同商品上使用相似的商标、在类似商品上使用相同的商标、在类似商品上使用近似商标的行为，均应认定为商标使用侵权行为。至于在现实生活中，商标侵权人把商标权人的商标仍作商标使用，或者把商标权人的商标用作商品的名称，或者将商标权人的商标用于商品装潢，这只是侵权的不同形式或者不同手段而已，在认定侵权的判断过程中，对于出于各种使用目的和采用不同手段的侵权，可适用相同的判断标准。商标只有获得注册才受到法律保护，这已成为国际惯例，企业应谨防商标被外国企业抢先注册。企业使用商标要避免“三乱”现象，即乱印制、乱许可、乱变换，正确运用商标战略，使自己的注册商标真正成为企业腾飞的翅膀。商标使用许可运用得当，可以帮助企业迅速扩大市场占有率，一旦运用不当，也往往害人害己。所以企业不能滥施商标使用许可权。许可人一旦与被许可人签订商标使用合同，就应履行监督被许可人使用其注册商标的商品质量的责任，对消费者负责，也对本企业负责；被许可人要自觉保证商品质量，尊重消费者的权益和许可人的商标信誉。

销售侵权行为认定。销售侵权是指因经销载有侵权标志或者设计的商品而引发的侵权行为。有人认为经销冒牌产品不属于侵犯商标权，这是不对的。因为生产与经销侵权产品的目的只有一个，就是使用商标，利用他人的商标信誉牟取私利。根据《商标法》及《商标实施细则》的规定，销售者因经销某种商品而构成商标侵权的前提，必须是该销售者明知或者应知其所经销的商品侵犯他人注册商标专用权。如果销售者不知道或没有合理的理由、条件知道其所经销的商品侵犯了他人的注册商标，不能仅凭其销售该商品的行为认定其构成商标销售侵权。在这里销售者“明知”的情形有三种：(1)被指控侵权的商标或者设计是由该销售者自己加载于商品之上的；(2)被指控的商品销售者与其所销售的商品生产者或者制造者之间有着经常性的业务联系或者其他法律联系；(3)有关商品的销售者虽与该商品的生产者或者制造者之间没有法律联系，但由于其他因素的存在，该销售者已明确知道其所经销的商品本身侵犯了他人的注册商标专用权。从另一个方面考察 ，销售侵权又是一种以“使用侵权”为前提条件的商标侵权。所以，凡在销售的商品上故意使用他人已注册的商标的行为，应认定为销售侵犯商标权行为。此种侵犯商标权行为由于出于故意，因而性质较为严重。目前市场上假冒注册商标行为猖獗，这种假冒活动之所以生存、蔓延，与销售假冒商标的商品活动密切相关，必须依法严厉打击与惩处。

商标标识侵权行为认定。商标标识是附有商标原样的物质实体，如印制有商标的包装纸、塑料袋等。制造和销售商标标识，必须由国家指定的印制商标单位，依有关规定印制，否则就会导致侵权行为发生。早在1983年2月23日由国家工商行政管理局发布的《商标印制管理规定》的第6条就规定，商标标识只准使用人委托定点印刷厂印制，任何人不得滥印或者进行买卖。从某种意义上说，商标权并非是以商标标识为权利标的，商标权的目的不在于保护商标标识这种智力成果，而在于保护它所标示的商品。由此推理，仅针对商标标识本身所实施的行为就不应视为商标侵权行为。然而实践表明，任何针对注册商标标识所实施的非法行为，其真实的目的在于行为人自己或者供他人在商业领域的某个环节对这种标识加以“使用”。为了将这种在将来必然发生的侵权行为消灭在萌芽状态，必须依法认定这种针对商标标识的侵权行为。依据《商标法》第59条规定，凡未经商标注册人许可,伪造他人注册商标标识的行为、未经许可而擅自制造他人注册商标标识的行为、销售前两种商标标识的行为，均应认定为商标标识侵权行为。在这里，所谓“伪造他人注册商标标识”，是指未经注册商标所有人的许可，在未曾取得原商标设计图样，更未得到原商标印制模版或者其他印制版的情况下，私自仿制模版并印刷商标标识的行为。这种行为不仅侵犯了商标权人的商标权，而且侵犯了著作权人或者外观设计专利人权利。所谓“擅自制造商标标识”，是指在已取得原商标设计图样甚至印制模版的情况下，未经注册商标所有人的许可，私自印制其商标标识的行为；任何超出委托或者约定印数的定额而多印商标标识，都属于“擅自制造”商标标识的范畴。依据《商标法》的有关规定，伪造商标标识和擅自制造商标标识的行为，从法律后果上看，都有可能使其他人在相同或者相似的商品上非法使用受保护的商标成为现实，因而都应认定为侵犯商标专用权的行为。同时，任何销售伪造或擅自制造的商标标识的行为，也应认定为属于侵犯他人注册商标专用权的行为。

辅助侵权行为认定。辅助侵权是指故意为他人侵犯商标专用权的行为提供资助或者帮助而构成的商标侵权行为。如果仅从行为人本身的行为举止上看，此行为似乎不构成商标侵权行为，但由于该行为的最终目的在于促成或者直接导致商标侵权者侵犯他人的注册商标专用权，因而必须依法认定和惩处这种辅助商标侵权行为。《中华人民共和国商标法实施细则》第41条第3款规定：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”[3]（Ｐ435）,应视为商标侵权。因为此行为是主观故意行为，即故意为侵害商标权的行为者提供便利，帮助侵权者实现非法营利目的，是侵权目的实现过程中的必要环节。除上述辅助侵权行为外，凡为侵犯他人注册商标提供资金、设备、场所、技术等行为，也应认定为辅助商标侵权行为。确认辅助侵权成立必须以辅助行为人的主观过错为前提，即该行为人必须知道或者应当知道接受其资助、帮助的最终目的在于侵犯他人的注册商标专用权，但仍然实施了这种不应资助或帮助的行为。至于该资助或者帮助行为对被资助或者被帮助的侵权行为起了多大的实际作用，则在作出判定时不是一个十分重要的考量因素。

未注册商标的法律保护问题。未注册商标是指未经申报商标局核准注册登记而投放市场使用的商标。我国商标注册实行自愿原则，除国家规定必须使用注册商标的商品外，其他商品是否使用注册商标由当事人自行决定。生产者、经营者可以使用未注册的商标。但是《商标法》只保护注册商标，未注册商标不享有注册商标专用权。必须指出，未注册商标虽不受《商标法》保护，但它受《民法通则》等其他法律保护。既然法律允许未注册商标的存在，即是说未注册商标的使用是合法的，这种商标就成其为所有人所享有的一种民事利益(即权利以外的利益)，这种利益应当受到民法的保护。无论是注册商标还是未注册商标，只要在市场上发生混淆，就会产生对竞争秩序的危害和对消费者权益的侵害。因此，竞争法对所有的商标混淆行为都应该加以规范。在现行法律规定的条件下，经营者如果使用了未注册的商标，该商标可视为商品的名称，他人如仿冒该未注册商标，只要符合《反不正当竞争法》的有关规定，就应认定该行为为侵权行为，必须予以制止。日本、韩国的不正当竞争防止法都规定，只要商标是“众所周知的”，无论注册与否，都受该法保护。我国台湾的公平交易法也规定，只要是相关大众所共知的商标，都受该法保护。对这些在实践属于可行的成功做法，我们应当予以借鉴。

四

侵害注册商标所有人权益的必须依法赔偿。商标权人的商标权益受到损害后，可以作为索赔主体向侵权行为人索赔。受害人的索赔对象就是侵犯其商标权的单位和个人。如果是两个以上行为人共同实施的侵权行为，则索赔对象为共同侵权行为人，共同侵权人应当承担连带责任。按照《民法通则》的规定，侵害商标权的责任形式主要有三种：(1)停止侵害行为。其措施主要包括责令停止销售；收缴并销毁侵权商标标识；消除现存商品上的侵权商标；收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具。侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。(2)消除影响，为被侵害的商标权人恢复名誉。(3)赔偿经济损失。对于赔偿损失数额的确定，《商标法》第56条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权而获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。”[14] (P25)依据《商标法》第53条规定，商标权人在其商标专用权被侵害后，其纠纷可由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。有关工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款。商标侵权赔偿索赔途径主要是申请行政处理与诉讼两种。商标侵权纠纷的诉讼应由侵权行为地或被告所在地的人民法院管辖；涉外商标侵权纠纷案则由中级人民法院审处。商标侵权赔偿的索赔时效期为2年，从受害人知道或应当知道商标受到侵害之日起计算。

侵犯商标权的抗辩事由。依据《商标法》的有关规定：(1)行为人使用未注册商标遭到起诉时，具有抗辩的理由。(2)行为人使用的是权利人到期没有续展的商标。我国《商标法》规定商标保护期为10年，在注册商标保护期满前6个月商标注册人应该续展，如果不续展且在宽展期（6个月）仍不续展的，则商标权终止，行为人对此享有抗辩权。(3)行为人使用原注册商标(该商标已被撤销注册)不构成侵权，享有抗辩权。(4)行为人因不明真相，过失为他人侵犯商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等服务的，不构成侵权行为。(5)行为人不知道或无需知道经销商品是假冒商品的，不承担侵权责任。(6)行为人印制商标手续合法，可以对原告的起诉行使抗辩权。(7)行为人使用的商标不在商标权保护的地域则不构成侵权。(8)具有优先权的人使用他人已注册商标不构成侵权。

认定假冒注册商标罪的几个法律问题。(1)假冒注册商标罪与非罪的界限。侵权行为人的行为是否构成假冒注册商标罪，关键要看其行为是否具备了假冒商标罪的构成要件，具备的就应该认定其犯罪，否则该侵权行为只能依有关规定给予行政处罚。(2)假冒商标罪与相似犯罪的界限。这里主要是要区别假冒商标罪与投机倒把罪、以其他方法危害公共安全罪的界限，要从犯罪客体和危害行为、犯罪前提诸方面综合考虑。对于实施上述行为并触犯刑律的，都要定罪量刑。(3)在认定假冒注册商标罪犯罪形态时，必须考虑假冒注册商标罪是情节犯，只有当行为人假冒他人注册商标的情节为严重者的，才构成本罪的既遂，本罪没有预备犯和未遂犯。凡构成假冒注册商标罪的必须依法惩处。譬如，马东风得知销售伪造注册商标标识可牟取暴利，便从他处购得伪造的湖北省盐业总公司“云鹤”牌精制碘盐注册商标及防伪标识，并于1998年4月—10月先后三次向湖北麻城市人丁俊波(另案处理)销售伪造的“云鹤”牌食盐包装袋19.84万个和防伪标志21.12万个，导致麻城市夫子河等乡镇私盐泛滥。马东风非法获利8360元。麻城市盐务管理局发现后及时报案，马东风在河南省潢川县农业局招待所准备一次销售防伪标志11.88万个给丁俊波时，被公安机关当场抓获。麻城市法院受理此案并依法对马东风作出有罪判决。马不服上诉至黄冈中院。黄冈中院作出终审裁定，维持一审法院对被告人马东风作出的判处有期徒刑2年并处罚金1.5万元的判决[15]。

《中华人民共和国刑法》对商标犯罪的惩处量刑也作出了明确的规定。(1)未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。(2)销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金。(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑并处罚金 [14](Ｐ457)。由于“商标”、“著作权”同属知识产权，所以借鉴和参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权犯罪的决定〉若干问题的解释》，这里个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，属于“违法所得数额较大的”。具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”：（1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又侵犯著作权的；（2）个人非法经营数额在10万元以上，单位非法经营数额在50万元以上的；（3）造成其他严重后果或者具有其他严重情节的。凡个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，属于“违法所得数额巨大的”。具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”：（1）因侵犯著作权曾被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；（2）个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；（3）造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。按1993年7月1日起实施的全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，企业事业单位犯上述罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依前述规定追究刑事责任。

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[15] 案例[N].北京：人民法院报，1999—04—14(2).